TEMA 9.- DERECHO Y USOS SOCIALES.-

9.1.- USOS SOCIALES. CONCEPTO Y TIPO.-

 Partimos de la base de que existen normas jurídicas y normas sociales. Las normas sociales determinan la identidad del grupo. Hay muchos usos sociales y muy distintos y heterogéneos. 

1.- Según su origen hay normas sociales que nacen de forma espontánea o no.

2.- Por su extensión, hay usos sociales universales dentro de una sociedad, otras son especificas de un colectivo reducido dentro de la sociedad, en ocasiones tienen contenido ideológico, como forma de distinguirse, y el grado de cumplimiento señala el grado de integración al grupo.

3.- Por otro lado hay quienes piensan que las normas sociales son inconscientes en cuanto a su origen, otras son producto de un proceso cultural deliberado.

4.- El paso del tiempo, hay normas sociales que con el tiempo ganan obligatoriedad y otras que lo pierden. Además hay un criterio hay un criterio esencial, es que existen  normas sociales verdaderamente obligatoria (de la normatividad), si no se cumplen suponen una sanción, por otra parte, hay otras normas sociales que no tienen ese carácter normativo y no implican sanción alguna. De los usos sociales normativos nace el derecho, por eso aunque resulta fácil distinguir entre las normas jurídicas y los usos sociales no normativos, si embargo es más difícil distinguirlas de usos sociales normativos.  

9.2.- CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE USOS SOCIALES Y DERECHO.- 

1.- Criterio del contenido: ciertas materias son propias de los usos sociales (reglas de trato social…) en cambio otras son propias del derecho (relaciones económicas, delitos…). Sin embargo en la práctica se comprueba que no existen temas específicos de uno u otro, en una sociedad existen normas sociales que pueden regularse mediante normas jurídicas y viceversa.

2.- Criterio de la sanción: la vulneración de una norma jurídica genera una sanción concreta y normalmente más grave y efectiva que la de las normas sociales. Estas también pueden tener sanción de que se trate de usos sociales normativos, pero son sanciones más difusas y leves. En la practica es cierto que las sanciones jurídicas sean más complejas y concretas que las derivadas de las normas sociales, pero sus sanciones son más graves y eficaces.

3.- Criterio de la finalidad o teología: los usos sociales tienen como objetivo hacer la vida más agradable, frente a estos el derecho tenderá como finalidad hacer posible la vida social, los usos sociales son pues puras convenciones prescindidles, mientras que el derecho es necesario. Pero en ocasiones los usos sociales son necesarios, por eso algunos usos sociales normativos importantes se convierten en derecho, pero no siempre es así.

4.- Criterio tipo de protección: (no libro). Sobre una norma jurídica encontramos una protección institucionalizada, van a existir órganos dedicados a controlar la conducta para saber si cumplen las normas y en caso de no hacerlo, serán sancionados. Y las normas sociales no tienen esa protección. 

9.3.- COSTUMBRES SOCIALES FRNTE A COSTUMBRES JURÍDICAS.- La distinción entre usos sociales normativos y no normativos, y el derecho, es fácil porque en Europa occidental las normas positivas sufren un proceso que permite identificar esas normas. Pero hay un paso intermedio entre los usos sociales normativos y la norma positiva que es difícil de identificar, esto es la costumbre jurídica.  

La costumbre tiene un papel relevante en el derecho, el problema es como distinguir entre usos sociales y costumbres jurídicas, en la práctica. Para resolver este problema: En el historicismo la costumbre jurídica tiene dos características básicas:

1.- La reiteración de la conducta. Esta característica las comparten la costumbres jurídicas y sociales.

2.- opinio iuris (vel necessitatis) conciencia generalizada en la comunidad de que esa costumbres era verdadero derecho

el positivismo no acepta esto último porque cree que genera inseguridad jurídica, el positivismo puro solo admitía las costumbres jurídicas cuando eran frutos de una delegación legislativa.

 Hoy día se dan 3 tipos de costumbres jurídicas: 

1.- Secundum legem: aquella costumbre que coincide con la legislación, esta es la que recibe la delegación legislativa. Complementa a la ley sin contradecirla.

2.- Praeter legem: regula situaciones que no están contemplada por normas positivas. 

3.- Contra legem: va en contra de la ley positiva. 

Cuando estamos ante la praeter legem el único criterio que vale es el de la protección institucionalizada. Si una costumbre de este tipo ha recibido alguna protección individualizada valida dentro del sistema jurídico, esto es una costumbre jurídica y podemos alegarla ante un juez, en caso contrario es solo costumbre social.