Apuntes Tema 6 Introducción al Derecho
1.- CONCEPCIÓN SOCIOLOGISTA DEL DERECHO.-
1.1.- INTRODUCCIÓN.-
Existen 4 tipos de dimensiones referentes a los orígenes de las normas:
1- Normativa.
2- Axiológica o ética.
3- Histórica.
4- Sociológica: en el siglo XIX se planteó en términos sociológicos que es el derecho. La sociología aplicada al derecho se caracteriza en que piensa que el derecho es fruto de la vida social; la existencia de distintas sociedades en el espacio y el tiempo implica que el derecho no es universal ni inmutable.
1.2.- CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO DESDE EL PUNTO DE VISTA SOCIOLOGICO.-
El historicismo: teoría de Von Savigny. El derecho no nace de la razón humana sino del pueblo, del “espíritu del pueblo” (“volkgeist”). Todo pueblo tiene su propio espíritu que se expresa a través de manifestaciones como la cultura, el arte, el folclore, etc. Y también en el derecho, cada pueblo tiene solución jurídica para cada circunstancia, por lo tanto una solución jurídica determinada de un pueblo no se puede imponer sobre una circunstancia de otro.
Savigny expone que una codificación es antinatural, para él el verdadero derecho no se puede codificar, el derecho nace de la costumbre, que es una norma flexible que puede cambiar conforme cambie la circunstancia de la sociedad.
Savigny dice que los códigos son artificiales y que viene del legislador de forma centralizada y probablemente satisface las necesidades del legislador pero no necesariamente las del pueblo.
Savigny considera que el proceso de positivación o codificación del derecho es inevitable por la complejidad social. Él propone que el legislador se limite a dar coherencia, publicidad y certeza a la costumbre, el legislador debe estar a servicio de la costumbre.
Además Savigny da por primera vez importancia al concepto de cultura jurídica. No existen fenómenos jurídicos universales por eso el trasplante jurídico supone siempre un fracaso.
1.3.- EL ORIGEN SOCIAL DEL DERECHO.-
Teoría de Sumner. Todos los humanos tenemos ciertas necesidades y la satisfacemos mediante el mecanismo ensayo-error. Mediante el lenguaje trasmitimos a información de una persona a otra y de una generación a otra (“folkways”) “camino del pueblo” o “tradición”; información que se trasmite hasta olvidar su origen. Algunos folkways tienen una importancia social especial, (por Ej. Identificar al grupo) lo que les lleva a convertirse en una tradición obligatoria y cuando se incumple conlleva una sanción, entonces el folways se convierte en “mos” / “mores”* (costumbres).
Cuando los mores cobran tal importancia que se crean órganos para controlar el cumplimiento y sancionar a los que los incumple, entonces deja de ser una costumbre o mores para pasar a ser derecho que cuenta con el respaldo del Estado, en este caso la norma gana en eficacia pero hay efectos colaterales:
1- Los folways y los mores tienen una evolución paralela a la sociedad, mientras que el derecho al depender del Estado se aparta de su origen social, de tal manera que no evoluciona y se queda obsoleta.
2- Por otro lado si el legislador pretende innovar y crear una norma que no provenga de los folkways, la sociedad no va a estar de acuerdo y se va a revelar en contra.
Por tanto el cambio social introducido a través del derecho tiene pocas posibilidades de éxito, y esto ocurre porque la mayoría de la población ajusta su conducta a los folkways y los mores y no al derecho. Por esto el derecho siempre va a ser una fuerza conservadora que no promueve el cambio social sino que tiende a la inercia.
Hoy en día a dejado de hablarse de folways y mores, hoy se habla de usos sociales no normativos para referirse a los folkways, y usos sociales normativos para referirse a los mores. Entre el derecho y los usos sociales normativos no hay más diferencias que el grado de protección.
* mos – singular / mores – plural
1.4.- TEORÍA DE EHRLICH.-
Teoría situada a mitad del siglo XX, durante esta época triunfaba el positivismo, aunque quedaban autores que se oponían como Ehrlich, el cual criticaba el positivismo por que creia que ese mecanismo perfecto no se correspondía al derecho. Ehrlich llamo al derecho positivo (el derecho contenido en los codigos) las reglas de decisión (normas que dicen a los juristas como deben comportarse para tomar una decisión) en la práctica real esta regla se aplica en muy pocos casos por:
1- Por que en la mayoría de las ocasiones los ciudadanos se comportan como lo hacen no por que lo dice una norma jurídica, sino porque lo dice una regla social de comportamiento.
2- Por que incluso cuando hay conflictos los ciudadanos se resisten a recurrir al derecho que lo toman como ultimo recurso. Las normas sociales son las que nos regula en realidad.
El conjunto de normas sociales lo llamo Ehrlich derecho vivo; conjunto de normas que efectivamente se cumplen y pueden coincidir o no con las normas de decisión. Siempre prevalece el derecho vivo sobre las normas de decisión.
Ehrlich considera que el derecho vivo constituye el conjunto de normas que regula las conductas en las asociaciones. Las asociaciones son un grupo humano que crea sus propias normas (familia, empresas, grupos religiosos…). La fuerza de esas normas derivan del temor de los miembros de las asociaciones a ser expulsados de ellas.
Pero que pasa con el derecho estatal, pues bien el Estado no es más que otra asociación, la de mayor rango, es una asociación formada por el resto de asociaciones. Y sus normas en realidad regulan las relaciones entre las asociaciones. En todo caso el estado entrara a regular las conductas dentro de las asociaciones, cuando las conductas sean tan graves que pueda afectar al resto o al conjunto de las asociaciones.
Ehrlich hace referencia al pluralismo jurídico la idea de que en un mismo territorio pueden coincidir distintos sistemas de normas que a veces pueden contradecirse.
1.5.- EL FUNCIONALISMO.-
Teoría de Parsons, a mediados del siglo XX en EE.UU. según el funcionalismo todo fenómeno social cumple una función, si no es así ese fenómeno no se produciría. Cuando un fenómeno se queda obsoleto, este desaparece.
Esta idea surge a partir del realismo jurídico: que intenta hacer hincapié en la diferencia entre el código (“law in book”) y la práctica jurídica sobre todo en los tribunales. El realismo jurídico afirma que las normas positivas no son más que una predicción de lo que posiblemente dirían la sentencia en su momento.
Pues bien partiendo del realismo jurídico llegamos al funcionalismo con las teorías de Pound y Llewellyn.
Pound afirma que el derecho existe porque es socialmente útil por:
1- Permite armonizar de forma pacifica los intereses sociales.
2- Favorece la cohesión social
3- El derecho permite ordenar de forma racional el cambio social.
Estas 3 funciones se dan en 2 momentos concretos del proceso jurídico:
- El momento de la producción de las normas.
- El momento de la aplicación normativa en los tribunales de Justicia.
Dado que Pound se centraba en el Derecho Anglosajón (“Common Law”), Llewellyn intentó una teoría universal que parte de la idea de que toda sociedad (comunidad), tiene lo que él llama, unas “necesidades de regulación”. Esas necesidades se manifiestan en 4 funciones:1.- La función Preventiva (evitar los conflictos antes de que se produzcan).
2.- La Resolución de conflictos (una vez producidos, resolverlos pacíficamente).
3.- El establecimiento de una autoridad.
4.- La función motivadora (incentivar a la comunidad a actuar de determinada forma mediante sistemas de premios y castigos).
Retomando la corriente del Funcionalismo, éste parte de una idea: todos los fenómenos sociales cumplen una función. Si no fuera así, desaparecerían. Esta idea básica llevada al campo del derecho implica lo siguiente:
- Ya que el derecho existe, el derecho debe cumplir alguna función social.
- Esa función debe tener que ver con la resolución de conflictos.
- Para que el derecho. Cumpla esa función (de resolución de conflictos, Armonización de intereses y pacificación social), necesariamente tiene que ser fruto del consenso social, no de una imposición.
El autor más significativo del movimiento funcionalista es PARSONS. No es original, pero ha sistematizado a otros autores de forma magistral. La idea básica de Parsons es la de “Sistemas Sociales”, grupos de individuos interrelacionados. Una sociedad, en su conjunto, es un sistema social, pero también lo es un aula, una familia, etc. Todos los sistemas sociales, para sobrevivir, necesitan satisfacer unas “necesidades funcionales”. Cuales?:
1.- El Mantenimiento de Pautas: consiste en preservar la identidad del grupo, transmitiendo las pautas de conductas de unos individuos a otros y a través del tiempo (se incluyen aquí los símbolos patrióticos, el folclore, etc.)
2.- La Necesidad de Integración: como mecanismo de resolución pacífica de los conflictos internos.
3.- La Consecución de Objetivos: todo sistema social necesita marcarse unos objetivos y decidir cuales son los medios para alcanzarlos
4.- La Necesidad de adaptación: consiste en ajustarse a los cambios en el medio ambiente, sacando de este el máximo provecho posible.
En una sociedad sencilla todos los miembros satisfacen en mayor o menor medida todas estas necesidades, pero en una sociedad compleja se produce una división del trabajo, lo que se denomina especialización. Esa especialización da lugar a una división en Subsistemas sociales. El conjunto de los subsistemas que hay en un sistema social es la “estructura funcional” de ese sistema social. Para cada una de las necesidades funcionales, existe un subsistema social.
A la necesidad de mantenimiento de pautas: le corresponde el subsistema de la socialización, compuesto básicamente por el sistema educativo (no sólo el formal sino la educación familiar, los medios de comunicación, etc.).
La necesidad de integración seria satisfecha por el subsistema de derecho, a partir del derecho se llega a la resolución de conflictos.
La necesidad de consecución de objetivos, seria satisfecha por el subsistema de la política, que es el mecanismo específico para decidir cuales son los objetos y los medios para alcanzarlos.
La necesidad de adaptación, seria satisfecha por el subsistema de la economía, que es el mecanismo a través del cual obtenemos productos del medio ambiente.
Los instrumentos de la estructura funcional se corresponden con la estructura normativa, que es el instrumento a través del cual se satisfacen las necesidades funcionales:
- Los valores son los instrumentos del subsistema de socialización.
- Las normas son los instrumentos del subsistema del derecho.
- Los colectivos (grupos sociales) son los instrumentos del subsistema de la política.
- Los roles (modelo de conducta que debe seguir un individuo, que tiene una determinada posición social, y que en el caso de no cumplirla será sancionado) es el instrumento del subsistema de adaptación.
Estos conceptos, además de relacionarse horizontalmente, como acabamos de ver, se relacionan verticalmente a través de dos fuerzas:
- 1- Control social: los valores se pueden recoger en las normas que influyen en los colectivos, que estos trasladan a sus miembros (rol).
- 2- Condicionamiento o cambio social: surge desde abajo a arriba, empieza por un cambio en los roles que influye en los colectivos que cambian las normas, y esa norma cambia los valores de la sociedad.
Según Parsons el derecho en occidente es un subsistema más independiente que en otras sociedades, porque en occidente a partir del renacimiento el derecho se convierte en un mecanismo de tutela de los intereses individuales, más que de los valores de la sociedad.
El papel de los juristas según Parsons es muy complejo, pero su tarea fundamental es satisfacer la necesidad de integración, pero también satisfacen en menos medida las otras necesidades, es decir los juristas también trasmiten valores, aplican las normas que conducen a la consecución de objetivos y satisfacen las necesidades de sus clientes colaborando a la mejor adaptación de estos a la realidad económica.
1.6.- TEORÍA DE MAX WEBER.-
Este autor hace hincapié en el papel del individuo, más que en el papel del colectivo. Weber parte del concepto de acción social (acto individual dotado de significado,) para analizar a fondo el concepto de acción social usa dos instrumentos: el concepto de Tipo Ideal y un nuevo concepto de racionalidad.
1- Tipo Ideal: Weber consideraba que la verdadera función de la sociología es la comprensión de la acción social. Para entender las acciones sociales no podemos analizarlas una a una, porque son muchas. Para esto Weber construye unos modelos imaginarios, pero basados en datos reales según las experiencias que reúnen las características esenciales de cada tipo de acción social (tipo ideal).
2- Según Weber existen dos tipos de racionalidades (modos de comportamiento racional), la de valor y la de propósito, las acciones sociales pueden regirse por una o por otra.
v Racionalidad de valor: racionalidad que se sujeta a un sistema de valores mientras que la racionalidad de propósito no se rige por valores, sino que va enfocada a un objetivo. Para Weber el sistema social capitalista se caracteriza por ser una organización social basada en la racionalidad de propósito, porque cree que priman los intereses sobre los valores.
El derecho según Weber cumple dos funciones:
1- Ofrecer un marco predecible y estable en el que puedan actuar los individuos siguiendo su racionalidad de propósito. El derecho es obedecido no porque sea justo sino porque es lógico. Existen dos criterios:
v La racionalidad según el cual un sistema jurídico es racional si la forman normas generales y predecibles, si no es así es irracional.
v Contenido: derecho sustantivo cuando sigue un sistema de valores que están fuera del propio derecho y no puede ser manipulado por el legislador, el derecho formal se rige por valores estrictamente jurídico en particular la seguridad jurídica.
El tipo ideal para Weber es racional-formal. Aunque no todas las normas en occidente son racional-formal.
1- La segunda función del derecho es la legitimación del sistema político. Para Weber hay tres tipos ideales de legitimación:
a. Dominación tradicional: la autoridad es legítima cuando es elegido según unas normas que marcan la tradición.
b. Dominación carismática: se obedece a la autoridad del que se considera el mejor del grupo.
c. Dominación legal: se acepta la autoridad que esta basada en la aplicación de normas abstractas lógicas y generales (propia de accidente). En occidente se intenta acatar las tres vías. Weber pensaba que el derecho en occidente se iba a convertir en un ente aislado de la sociedad en el que iba a primar los intereses por encima de la ética.
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