TEMA 11.- EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES DEL DERECHO.-

SIST. TRADICIONAL (F. Dº.)                SIST. CONSTITUCINAL (F.Dº.)

 

Papel central de la ley                                 Papel central de la Constitución

 

Papel central del Parlamento Nacional       Descentralización

El Papel Central De La LEY.

En el siglo XIX en España la Constitución no era directamente aplicable, sino que esta tenía un papel secundario, y lo verdaderamente importante era la ley.

Al principio el derecho emanaba de la ley y no de la Constitución, y el que asumía el papel central de administrador de la ley era el Parlamento Nacional.

 

Con la aparición de las Constituciones normativas, la ley se desplaza de lo que hasta el momento había sido su lugar tradicional, y es la Constitución la que empieza a ocupar el lugar de la ley, en el eje central del ordenamiento jurídico. Las Constituciones son la cúspide del ordenamiento jurídico, y al ser las normas supremas tiene una aplicación directa (directamente aplicable).

 

La Descentralización supone que no son sólo las Cortes las que tienen capacidad legislativa, sino que surgen órganos territoriales y se elaboran unos reglamentos que recojan la regulación de dichos órganos.

 

En el Sistema Tradicional la ley es lo primero.

En el Sistema Constitucional, que se instaura con la Constitución de 1978, la Constitución pasa a ser la norma suprema del Ordenamiento Jurídico, la cual recoge mecanismos como el “control de constitucionalidad” o la “reforma constitucional”.

 

Una de las cualidades esenciales de la constitución es ordenar las fuentes del derecho, por lo que decimos que es fuente del derecho, y a su vez una norma que regula las fuentes del derecho.

 

DESCRIPCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO:

Es sencillo ver como la Constitución enumera las fuentes del derecho. Pero el problema surge al intentar otorgar una posición jerárquica a las fuentes del derecho, con lo que el valor que estas tengan puede variar dependiendo del autor.

La perspectiva que vamos a tratar es la de Pérez Royo, y según él el ordenamiento jerárquico sería:

 

1º CONSTITUCIÓN: Como norma suprema del ordenamiento jurídico. La Constitución española de 1978 es un ejemplo de la ruptura con el sistema tradicional de fuentes del derecho; rompe con ese sistema porque sino la Constitución sólo sería un documento y no una norma jurídica.

Se convierte en norma jurídica gracias a: Aplicabilidad directa para poderes públicos y ciudadanos (Art.9 1º), Sistema de garantías constitucionales como el recurso de inconstitucionalidad o la reforma constitucional (Art. 9 y 10).

 

2º LEYES DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN: Una vez aprobadas se incorporan al texto de la Constitución y forman parte de su texto, siendo también Constitución.

 

3º SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Están por encima del resto del ordenamiento jurídico. Se imponen, las sentencias, a todos los poderes públicos. El Tribunal Constitucional sólo está sometido a la Constitución y a al propia ley que regula al Tribunal Constitucional.

El Constitucional en el único órgano constituido que con la manifestación de su voluntad dicte normas.

Es el interprete supremo de la Constitución; vela porque todos los poderes del Estado no traspasen sus límites constitucionales.

 4º TRATADOS INTERNACIONALES: (Art. 96:  1.Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento jurídico interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.  2.Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el Art.94: ... se requerirá la previa autorización de las Cortes Generales...).

Forman parte del ordenamiento jurídico y no están a disposición de las Cortes generales, ya que la Constitución los protege.

 

5º ESTATUTOS AUTONOMÍAS: Es algo característico del sistema constitucional, como los órganos territoriales tienen también voz en la ley.

Los estatutos de autonomía quedan regulados por ley orgánica. Son producto de los habitantes de la comunidad autónoma y de las Cortes generales, que representan a todos los ciudadanos.

Es una norma de rango superior a todas las demás normas del Estado a excepción de la Constitución.

 

6º LEYES ORGÁNICAS: Se regulan en la Constitución en el Art. 81: 1.Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.  2.La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta en el Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Toda ley orgánica tiene un elemento formal y otro material( sobre la materia que regulan).

 

7º LEYES ORDINARIAS: La ley no es incondicionada.

Emanan del Parlamento.

 

8º DECRETOS LEGISLATIVOS/ DECRETOS LEYES: Son actos que emanan del poder ejecutivo y por ello conforman la excepción del órgano que las emanan.

8º LEYES DE LAS CCAA: Las CCAA sólo podrán elaborar leyes, dentro de unos límites, que les impone la Constitución, y esas leyes emanaran del Parlamento autonómico.

(LAS ULTIMAS TIENEN EL MISMO RANGO)

9º REGLAMENTOS: No están definidos por la Constitución Española, pero esta si le da al Gobierno la potestad reglamentaria (Art. 97: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.)

Se admiten reglamentos de carácter organizativos que emanen de la Administración.

 

LEYES ORGÁNICAS:

Es una novedad de nuestro sistema de fuentes del derecho, que llega con la Constitución de 1978. Las leyes orgánicas son muy importantes.

Las dudas que pueden surgir acerca de esta materia las resuelve el Tribunal Constitucional.

El Art. 81 regula las leyes orgánicas (Art. 81: 1.Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.  2.La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta en el Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto). 

Dos elementos son los que principalmente le dan forma al concepto de ley orgánica: uno material ( es el esencial, el determinante, ya que estipula que sólo podrán regularse por ley orgánica las materias previstas por la Constitución, sin que pueda extenderse más allá la voluntad del legislador), y otro formal.Es la Constitución la que nos dice cuales son las materias que pueden regular una ley orgánica, y estas materias no obedecen a ningún criterio, sino que en su momento fueron escogidas en el Debate donde salieron elegidas. 

El Aspecto Formal aunque importante, es secundario, la Constitución prevé un procedimiento de aprobación de LO que es distinto al procedimiento legislativo común. Las distinciones vienen en el Art. 81.2: se exigirá mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Es un requisito subordinado al anterior. 

Queda establecida una prohibición que establece la Constitución para la aprobación de una LO en el Art. 75.3: Quedan exceptuado de lo dispuesto en el apartado anterior la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado.Y dice en el Art. 87.3: Una LO regulará los requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. Se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia. 

No caben:  Ley de Comisión, Decreto ley en materia de LO ni Iniciativa Legislativa Popular en materia de LO. 

Para ver el elemento material debemos analizar el Art. 81.

• ¿Qué se entiende por desarrollo de los derechos fundamentales?

El TC dice que desarrollo se refiere a la regulación general del derecho o la libertad a la ordenación de los aspectos imprescindibles de su régimen jurídico incluyendo así mismo los aspectos restrictivos. El resto será objeto de Ley Ordinaria. Sólo tiene que regular el desarrollo directo y fundamental.

·        ¿Cuáles son los derechos y libertades fundamentales que recoge dicho artículo?

Se puede interpretar dicho artículo como que esos derechos serían del 14-38 o que serían del 15-29. El TC resuelve dicha duda y expresa que siguiendo una interpretación gramatical, el artículo hace referencia a los que se recogen en los artículos 15 al 29. Y argumenta que la materia propia de LO serían esos artículos porque la Lo es una norma excepcional y por ello es necesario hacer una interpretación restrictiva.

(Los artículos 14 y 30 están protegidos por el Recurso de Amparo, pero no entrarían dentro de la LO).

·        El Régimen Electoral General.

La LO Electoral es muy exhaustiva y regula de forma muy compleja y debe regular todas las relativas a ellas.

 

Las demás previstas en la Constitución: los que regulan determinados órganos e instituciones del estado (como es el TC).

·        LO Atípicas.

Son meramente formales (como en el Art. 57, los tratados internacionales, el Art. 141, la iniciativa legislativa popular...).

 

Aspectos de aprobación de una LO.

En relación con la Iniciativa, en este caso, no cabe Iniciativa Popular, sino que es la mesa del congreso la que dice si un proyecto o proposición de ley debe regularse por LO.

En la aprobación debe haber mayoría absoluta de los miembros del Congreso, en el pleno. Se tramita como una ley normal.

Las LO son competencia exclusiva del Parlamento Nacional.

Las relaciones que se den entre una LO y una Ley Ordinaria, se resolverán por el principio de Competencia, pero entre ambas hay una relación de jerarquía porque la LO es superior a la Ley Ordinaria, como consecuencia de la necesidad de aprobación por mayoría absoluta de esta (LO).

  

Supuesto en el que una LO regula materias propias de Ley Ordinaria.

Aquí se produce el efecto de CONGELACIÓN DE RANGO de toda la materia regulada por la LO, es decir, queda toda la ley dotada de un rango específico distinto y superior a una Ley Ordinaria sea cual sea la materia sobre la que recaiga.

Como esto sería algo inconstitucional, si ocurre así y las Cortes lo aprecian, se indicaran los artículos que son propios de LO y cuales de Ley Ordinaria , eso sería un ejemplo de una Ley Parcialmente Orgánica (es cuando una ley no es completamente orgánica u ordinaria, sino que se mezclan las dos, pero las Cortes lo apreciaron, y  así lo indican en tal ley), que tendrá artículos con una categoría de Ley Ordinaria y otros de LO.

Si no se llega ha hacer esto antes de la aprobación de dicha ley, el único organismo que podrá intervenir y solucionarlo es el TC, con lo que si a un juez le llega una ley, en la que no se haya aplicado congelación de rango, y esta ha salido del congreso como una LO, en ella se basará. Se podría presentar un recurso de inconstitucionalidad para esa ley y el TC se ocupará de decir que artículos corresponden a LO y cuales a Ley Ordinaria.

Si una Ley Ordinaria invade la materia que está reservada para la LO se considera inconstitucional y sólo es el TC el que podrá regularla.

  

DECRETO LEGISLATIVO:

Regulados por los Art. 82-85 la de Constitución.

Es una norma jurídica del Gobierno que tiene rango de ley.

La Constitución regula la delegación, de cómo las Cortes delegan al Gobierno esa facultad jurídica.

Art. 82.1 :” Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el articulo anterior.”

Esa delegación no podrá tener nada que ver con materias objeto de LO, y además debe cumplir unos requisitos, que son:

1.      Deberá otorgarse al Gobierno de Forma Expresa, mediante una ley de base u ordinaria que autorice al Gobierno.

2.      Para materias concretas, con lo que el Parlamento no podrá decirle al Gobierno que haga un Decreto Legislativo sobre lo que quiera.

3.      Por un tiempo determinado.

 

Dentro del plazo del que dispongan para elaborar el Decreto Legislativo y una vez lo publiquen aunque no se hubiese completado todo el plazo del que disponían, en ese tiempo que les queda no podrían hacer un nuevo Decreto Legislativo.

No se permite la subdelegación, es decir, es sólo para el Gobierno. Los tipos de delegación que hay son:

1.      Por Ley de Bases: para la formación de textos articulados.

2.      Por Ley Ordinaria: para refundir varios textos legales en uno sólo.

 

Las leyes de Base no están detalladas; en el Art. 83 vienen unos límites sobre las leyes de Base.

Los Decretos Legislativos tiene rango y fuerza de ley. Requieren la Previa ley de delegación por el Parlamento. Tienen unos límites (con Leyes de Base o Leyes Ordinarias). Tienen eficacia definitiva se incorporan al Ordenamiento Jurídico. Las elabora el Gobierno.

  

DECRETOS-LEYES:

En el Art. 86 de la Constitución.

Es un acto normativo con fuerza de ley que emana del Gobierno, pero sobre el que las Cortes se pronuncian a posteriori. (Esta es la principal diferencia).

Aquí el ejercicio de la potestad legislativa viene por propia iniciativa del gobierno, al margen de las Cortes que sólo intervienen cuando el Gobierno ya se ha pronunciado, por ello la Constitución somete este ejercicio a unos limites.

 

·        Elementos del Decreto Legislativo.

1.      La norma tiene una naturaleza de una disposición normativa de carácter  provisional.

2.      El órgano competente para dictar un Decreto Ley es el Gobierno, es decir, el Consejo de Ministros.

3.      Requiere una situación previa para que se pueda dictar, que según queda establecido es una situación de extraordinaria y urgente necesidad.

4.      Su objeto son las materias que no están señaladas por la Constitución.

 

Es una excepción al monopolio legislativo de las Cortes.

 ·        Presupuesto de Hecho Habilitante.

Es la situación que debe darse para que se dicte un Decreto Ley, que según recoge la Constitución es la extraordinaria y urgente necesidad, la cual ha entendido el TC como que se de una respuesta rápida y urgente para situaciones que requieren una regulación urgente, porque por otras vías se tardaría mucho en regular la situación.

No se hacen necesarios los estados de excepción, sitio o de alarma, ni tampoco desastres o catástrofes, sino que debe ser entendida como una necesidad relativa. De situaciones concretas que al parecer del Gobierno necesitan rápida regulación.

La extraordinaria y urgente necesidad es una concepto jurídico indeterminado, es un criterio bastante amplio, puramente político y discrecional, donde la intervención del TC queda para un posible uso abusivo de los Decretos Leyes.

(En la práctica se hacen Decretos Ley de situaciones que no son urgentes).

El TC ha pedido que la extraordinaria y urgente necesidad se razone porque es así, y que exista una congruencia entre lo que regula el Gobierno y las medidas que se van a adoptar.

El mismo TC establece que no tiene que ser una necesidad absoluta sino relativa, es decir, hace referencia a situaciones en las que el Gobierno considere que deben tener una solución rápida, o más rápida de lo que se daría con otros trámites.

El TC intervendría si el decreto ley se usase de manera abusiva, y sólo entraría en que existiera una congruencia.

 ·        Objeto.

Hay materias que quedan excluidas del Decreto Ley, y estas están recogidas por el Art. 86.1 :”En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá distar disposiciones legislativas provisionales que tomaran la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades autónomas ni al Derecho Electoral General.”

 

Estas limitaciones, las ha interpretado el TC de una forma restrictiva, ya que como las materias son muy amplias, implicaría que el Decreto-Ley, no pudiese regular casi nada, es decir, que la capacidad normativa del Gobierno se vería muy reducida.

 

Las Instituciones Básicas del Estado no sólo son las estatales, sino también las provinciales y demás. Lo que el Decreto Ley no puede hacer es regular lo referente a la organización y el funcionamiento a las instituciones básicas del Estado. Pero si puede regular aspectos secundarios que afecten a una institución básica del Estado.

Al Decreto ley, no se le cierra la posibilidad de dictar normas pero siempre que lo que se quiera regular no sea competencia exclusiva del legislador.

 

Los Derechos y Deberes del Título I. Abarca a todos los del título I. Aunque no podrá afectar a estos derechos y deberes, si podrá afectar a aspectos colaterales o singulares de estos.

 

El Régimen de las Comunidades Autónomas. Mediante Decreto Ley el Gobierno podrá regular materias que pertenezcan sólo al Estado, incluso materias compartidas por el estado y las Comunidades autónomas, pero no podrá regular materias que sólo pertenezcan a las Comunidades Autónomas, porque eso es competencia de la Ley de delegación.

 

El Derecho Electoral General debe tener congruencia con el Art. 82, que es reserva de LO.

 

·        Carácter Provisional Del Decreto-Ley.

El Decreto-Ley produce efectos desde su publicación en el BOE, pero para que esos efectos se prolonguen y entren a formar parte del ordenamiento jurídico, este debe ser ratificado por las Cortes Generales.

La Constitución establece dos vías para que las Cortes se pronuncien sobre el decreto-Ley:

Habría que decir antes que la práctica constitucional y la reglamentaria en vez de interpretar como dos vías distintas y alternativas dice que 1º hay que convalidarlo o derogarlo (en un plazo determinado), y luego si hay convalidación, ya formaría parte del Ordenamiento Jurídico, posteriormente lo convertirán en ley. El Parlamento puede tener voz y voto en la votación.

 1.      La Convalidación- Derogación: 

Art. 86.2 :”Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado a efecto si no estuviere reunido, en el lazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.”

 

El Decreto-Ley sólo puede ser votado en el Congreso de los Diputados o mediante una sesión ordinaria o extraordinaria, o en el caso de que se hubiese disuelto, se hará por la Diputación. Dentro de esos 30 días, es cuando se convocan para la Convalidación o Derogación, y debe haber un pronunciamiento expreso,, es decir, que se haga expresamente por esa votación. El reglamento del Congreso establecerá un procedimiento especial y sumario que está regulado por dicho reglamento en si Art. 151.

Decimos que el decreto Ley tiene un carácter provisional porque tiene 30 días de plazo y posteriormente si se convalida por más tiempo, pero si se deroga los efectos producidos seguirán vigentes, aunque ya no producirá más efectos a partir de ese momento de derogación.

  

2.      La Conversión en Ley:

 

Art. 86.3:” Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.”

 

Se establece el mismo plazo que en el apartado anterior, aunque en la practica no se puede llevar a cabo, ya que 30 días no son suficientes para una ley.

Deben tramitarlo las Cortes y se iniciaría u procedimiento de urgencia en los 30 días, pero hay que destacar que lo que es importante es que este procedimiento solamente se inicia, no debe finalizar también en esos 30 días.

 

En la práctica, ante la imposibilidad material de esa tramitación breve, en lugar de esas 2 vías alternativas, lo que ha ocurrido por la práctica, es que ambas vías sean sucesivas, es decir, en primer lugar se inicia la primera vía, si se deroga, el Decreto-Ley habrá tenido efectos durante esos 30 días ( o menos), pero ya no la tendrá más adelante; si se convalida ya producirá efectos indefinidamente pero además existe la posibilidad de que se incluyan modificaciones en ese decreto-Ley y por eso se añade la posibilidad de convertirlo en ley. Las ventajas de que se convierta en Ley, es que no tendrá los límites que tiene el decreto-Ley, y además no sólo ha salido como idea del gobierno, sino que también han participado las Cortes.

No se puede convertir un Decreto-Ley en Ley sin ser antes Convalidado.

  TRATADOS INTERNACIONALES:

Junto Al derecho interno la Constitución le dedica el capítulo III titulo 1º a los Tratados Internacionales.

La potestad para negociar, adoptar o firmar un Tratado Internacional es del Gobierno, pero la Constitución exige la intervención de las Cortes en 3 supuestos:

 

1.  ART. 93:”Mediante LO se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Corte Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.”

 

Cuando sean tratados que impliquen ceder a una institución supranacional competencias derivadas de la Constitución se requiere LO.

Este artículo se pensó para posibilitar, sin reformar la Constitución, el proceso de incorporación de España a la UE.

Un organismo supranacional puede producir normas jurídicas que tengan efectividad en el ordenamiento jurídico español, sin que se tramiten por el Gobierno, en base a eso se han aprobado leyes orgánicas correspondientes a el Tratado de Mastrich o de Niza por ejemplo.

 

2.  ART. 94.1:” La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

a)      Tratados de carácter político.

b)      Tratados o convenios de carácter militar.

c)      Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Titulo I.

d)      Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

e)      Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de laguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.”

 

En los supuestos que se consideran en los apartados anteriores de este artículo se requiere la previa autorización de las Cortes. Es una autorización que se hace por mayoría simple de cada una de las Cámaras (congreso y senado).

Son esta clase de Tratados los que exigen la previa autorización de las Cortes.

  

3.      ART. 94.2:”El Congreso y el senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.”

 

Para el resto de tratados el Gobierno informará al Congreso y al Senado, de que ha firmado un tratado, pero para esos no necesita su previa autorización.

  ·        Efectos.

Los efectos de un Tratado Internacional vienen recogidos en el Art. 96:” 1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.

2.Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el Art. 94.”

 

De ese artículo vemos como los tratados internacionales desde su publicación en el BOE producen efectos y son vinculantes.

Sólo pueden ser (sus disposiciones) derogadas o sustituidas por lo que se recoja en el tratado o en el Derecho internacional, con lo que el Estado no podrá modificarlo de ninguna otra forma.

La denuncia de un tratado es la desvinculación de un Estado de ese tratado, y deben seguirse las mismas pautas que se han necesitado para su autorización.

Los tratados están subordinados a la Constitución, desde el punto de vista del derecho constitucional español.

Art. 95:” 1.La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2.El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.”

 

La finalidad de este artículo es que se haga una consulta al TC cuando halla dudas de si un tratado pudiera ser inconstitucional o no. La decisión que adopta el TC es una declaración, no una sentencia, y es vinculante.